A Inconstitucionalidade da Cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD)
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um dos principais tributos estaduais do Brasil, com grande impacto nas operações que envolvem fornecimento de energia elétrica. Nos últimos anos, acentuou-se o debate jurídico sobre a possibilidade de incidência do ICMS sobre a denominada Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). Trata-se de uma discussão relevante tanto para consumidores quanto para os entes tributantes, cujos reflexos envolvem desde a justiça fiscal até a constitucionalidade da exação.
1. Compreendendo o que é a TUSD
A TUSD, sigla para Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, refere-se à cobrança realizada pelas distribuidoras de energia para remunerar o uso da infraestrutura de distribuição, como fios, postes, transformadores, entre outros. O valor da TUSD é calculado independentemente do consumo de energia em si; ela remunera apenas a utilização da rede de distribuição, sendo, portanto, uma parcela destacada da fatura de energia elétrica.
2. O Enquadramento Constitucional do ICMS
O artigo 155 da Constituição Federal dispõe que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. No caso da energia elétrica, a incidência do ICMS está restrita às operações que envolvem efetiva circulação da mercadoria, isto é, da energia elétrica consumida, e não sobre taxas acessórias ou serviços de apoio, como o é a TUSD.
3. A Polêmica: Incidência do ICMS sobre a TUSD
Diversos estados brasileiros passaram a exigir o ICMS não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas também sobre o valor da TUSD, ampliando a base de cálculo do tributo. O argumento dos fiscos estaduais reside na ideia de que a TUSD constitui etapa integrante da operação de fornecimento de energia. Entretanto, a jurisprudência, tanto no STJ quanto no STF, tem sinalizado para a necessidade de limitação do campo de incidência do imposto, reconhecendo que a TUSD refere-se a serviço distinto da circulação de energia elétrica.
4. Jurisprudência e Entendimento dos Tribunais
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já solidificou o entendimento de que a TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, porque não se trata de operação mercantil, e sim de serviço de disponibilização da rede de distribuição. De forma complementar, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem reiterado em seus julgados que o ICMS incide exclusivamente sobre a energia efetivamente consumida pelo usuário, não englobando tarifas referentes à transmissão e distribuição.
Em 2024, a discussão ganhou novo fôlego devido à crescente judicialização do tema, já que muitos consumidores passaram a ingressar com ações para afastar a cobrança do ICMS sobre a TUSD, frequentemente logrando êxito. O argumento central repousa no fato de que a ação estatal de taxar a TUSD afronta os princípios da legalidade estrita e da tipicidade, corolários do sistema tributário constitucional.
5. Aspectos Práticos e Reflexos para o Consumidor
A cobrança indevida de ICMS sobre a TUSD implica aumento significativo no montante da fatura de energia elétrica, prejudicando consumidores residenciais, industriais e comerciais. O reconhecimento judicial da inconstitucionalidade dessa cobrança possibilita a restituição dos valores pagos indevidamente, a partir da propositura de ação competentemente instruída e respeitados os prazos decadenciais para repetição do indébito tributário.
É importante observar que, apesar da jurisprudência majoritariamente favorável ao contribuinte, permanecem decisões divergentes em algumas instâncias estaduais, razão pela qual o tema segue como matéria viva no contencioso tributário brasileiro.
6. Considerações Finais
A exigência do ICMS sobre a TUSD carece de fundamentação constitucional e legal robusta; trata-se de verdadeira incompatibilidade material com o núcleo do fato gerador delineado pela Constituição Federal. O cenário atual aponta para uma tendência de pacificação da matéria em favor dos contribuintes, mas ainda demanda cautela e acompanhamento das movimentações jurídicas e administrativas em cada estado da federação.
Para o estudante de Direito Tributário, é tema recorrente em provas, concursos e discussões acadêmicas, devendo-se atentar à evolução jurisprudencial e aos argumentos técnico-constitucionais envolvidos.
Esse artigo foi feito com base na aula 7, página 7-2 do nosso curso de Direito Tributário.
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