ICMS: Hipótese de Incidência nas Operações Interestaduais com Energia Elétrica

ICMS: Hipótese de Incidência nas Operações Interestaduais com Energia Elétrica

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) desempenha papel central no contexto tributário brasileiro, especialmente nas operações interestaduais de mercadorias. Contudo, quando o tema é a circulação de energia elétrica entre estados, muitos candidatos e operadores do direito ainda possuem dúvidas sobre a real hipótese de incidência desse imposto. Este artigo mergulha nesse tema, colocando luz sobre os principais aspectos normativos e práticos conforme aborda a aula 7 do nosso curso, página 10.

O que diz a Constituição Federal?

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, inciso II, outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS, cuja hipótese de incidência é a circulação de mercadorias, inclusive a energia elétrica. Ocorre, porém, que a energia elétrica não circula fisicamente como as demais mercadorias, de modo que sua circulação, para fins tributários, é considerada pelo seu faturamento e pela transferência de titularidade, ou seja, pelo contrato e pela nota fiscal emitida.

A especificidade da energia elétrica

A energia elétrica, apesar de ser equiparada às mercadorias, possui regime especial devido à sua natureza peculiar. O artigo 155, §2º, inciso X, da Constituição estabelece exceções à incidência do imposto, indicando que o ICMS não incide sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, entre outras hipóteses. Importante notar que, nas operações interestaduais de energia elétrica, a regra é que apenas em determinadas situações há incidência do ICMS.

Quando incide ICMS nas operações interestaduais de energia elétrica?

De acordo com o artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b”, da Constituição, o ICMS só incide sobre operações interestaduais com energia elétrica quando ela se destina a:

1. Consumidor final, pessoa física ou jurídica, ou
2. Estabelecimento que não seja distribuidor ou concessionário de energia elétrica.

Assim, se a energia elétrica é adquirida de outro estado para consumo próprio por uma empresa ou pessoa física, haverá incidência do ICMS na origem. Todavia, quando há transferência entre concessionárias, transmissoras ou distribuidoras, para posterior fornecimento ao consumidor final, não se aplica a hipótese de incidência do tributo.

Jurisprudência e posição dos tribunais

A jurisprudência dos tribunais superiores confirma esse entendimento, estabelecendo que somente se configura operação de circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS em operações interestaduais de energia elétrica quando o destinatário não for empresa concessionária ou distribuidora. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), inclusive, reforça que o fato gerador ocorre no momento da saída da energia elétrica do estabelecimento do fornecedor com destino ao consumidor final localizado em outro estado.

Natureza jurídica e operacionalização

A energia elétrica é equiparada à mercadoria para efeitos tributários, segundo o artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar 87/96. O ICMS é devido no estado de origem, consoante determina a legislação complementar, e o contribuinte é quem realiza a saída da energia. Se o destinatário for consumidor final, o estado de origem arrecada o imposto. Caso ocorra revenda a outro consumidor, a circulação será caracterizada apenas ao consumidor final e, consequentemente, nessa etapa incidirá o tributo.

Situação em que NÃO incide o ICMS

Vale ressaltar: não incide o ICMS quando a energia elétrica em operações interestaduais é destinada a estabelecimento distribuidor ou concessionário, pois não caracteriza operação de circulação de mercadoria para efeitos tributários.

Exemplo prático

Imagine uma indústria com filial em São Paulo adquirindo energia elétrica de uma fornecedora sediada no Paraná, para seu consumo próprio. Nessa situação, haverá incidência do ICMS na operação interestadual, no momento do faturamento e emissão da nota fiscal. Por outro lado, se a energia é transferida de uma distribuidora paranaense a uma concessionária paulista para posterior distribuição, não haverá a incidência até a efetiva circulação ao consumidor final.

Resumo e considerações finais

Em síntese, o ICMS incide sobre a circulação interestadual de energia elétrica desde que destinada ao consumidor final. Não incide quando a energia é repassada entre agentes do setor elétrico (transmissoras, distribuidoras, concessionárias) para fins de posterior distribuição. Essa diferenciação está alinhada à busca de evitar bitributação e garantir justiça fiscal, um dos pilares da tributação do ICMS.

Esse artigo foi feito com base na aula 7, página 10 do nosso curso de Direito Tributário.